担保制度是民法中的必考点,也就是在考场上出到,大家必须要拿到分的板块。那么大家对于担保制度的掌握程度有多少?一起来自测一下?

 

 

1个知识点计1分,看看你能得多少分?

 

一、抵押权的设立

 

1、不动产:

 

根据《民法典》第402条规定,不动产抵押的,应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

 

2、动产:

 

根据《民法典》第403条规定,动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。

 

根据《民法典》第404条规定,动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理对价款并取得抵押财产的买受人。

 

根据《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第56条规定,正常经营活动是指出卖人在其营业执照记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品。

 

二、抵押期间转抵押物

 

1、根据《民法典》第406条规定,抵押期间,抵押人可以转让抵押财产(有权处分)。抵押财产转让的,抵押权不受影响(抵押权有追及力)。

 

2、根据《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第43条规定,当事人约定禁止或限制转让抵押财产的,但是未将约定登记,抵押人违反约定转让的,转让合同有效;若抵押财产已经交付或登记的,发生物权效力;抵押权人可以请求抵押人承担违约责任。

 

3、根据《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第43条规定,当事人约定禁止或限制转让抵押财产的,且将约定登记,抵押人违反约定转让抵押财产,转让合同有效;抵押财产已经交付或登记的,不发生物权效力,但因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

 

三、抵押权的实现

 

根据《民法典》第419条规定,抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权;未行使的,人民法院不保护。(注:不得约定排除适用,否则约定无效。)

 

四、流质流押、让与担保、后让与担保与“以物抵债”

 

1、流质流押:

 

根据《民法典》第401条规定,抵押权人在债务履行期届满前,与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。

 

根据《民法典》第428条规定,质权人在债务履行期届满前,与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的,只能依法就质押财产优先受偿。

 

2、让与担保

 

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)第71条规定,债务人或第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的,合同有效。

 

根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《九民纪要》)第71条规定,债务人或第三人与债权人订立合同,约定将财产形式上转让至债权人名下,债务人到期清偿债务,债权人将该财产返还给债务人或第三人,债务人到期没有清偿债务,财产归债权人所有的,该部分约定无效,但不影响其他部分的效力。

 

3、后让与担保

 

答案一:根据《民间借贷司法解释》第23条规,当事人事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。判决生效后,借款人不履行生效判决确定的金钱债务,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务。

 

答案二:根据《民法典》第146条规定,行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效,以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。因此,表示在外的双方虚假的买卖合同无效,隐藏在内的内心真意担保意思表示有效。

 

4、“以物抵债”

 

(1)履行期届满后→达成的以物抵债

 

根据《九民纪要》第44条规定,届满后达成的以物抵债协议有效;抵押物未交付债权人的,债权人请求交付的,不存在恶意损害第三人情形,人民法院予以支持。

 

(2)履行期届满前→达成的以物抵债

 

答案一:根据《九民纪要》第45条规定,抵押物尚未交付的,债权人请求债务人交付,释明应根据原债权债务法律关系提起诉讼。

 

答案二:根据最高院民二庭在《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与运用》的解释说明可知,尚未完成公示的,即动产未交付、不动产未完成权属变更的,参照后让与担保规则处理。已经完成公示的,参照让与担保规则处理。

 

五、质权的设立

 

根据《民法典》第429条规定,质权自出质人交付质押财产时设立。

 

六、留置权的设立

 

根据《民法典》第447条—第448条规定,债务人不履行到期债务、债权人已合法占有、同一法律关系(企业之前留置除外),债权人可以留置。

 

七、保证

 

1、保证人的抗辩→拒绝承担保证责任的理由

 

(1)先诉抗辩权:根据《民法典》第686条及第687条规定可知,一般责任保证(约定或无约定视为),保证人有先诉抗辩权,在主合同纠纷未经审批或仲裁,并就债务人的财产强制执行不能履行前,有权拒绝向债权人承担保证责任。(注意:若案情是连带责任保证,则不用用该条进行拒绝责任承担)

 

(2)保证期间:根据《民法典》第693条规定可知,一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁的,保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的,保证人不再承担保证责任。

 

(3)主债权变更导致保证人拒绝担责:

 

根据《民法典》第695条规定,未经保证人书面同意,协商变更内容,减轻债务的,保证人仍对变更后承担保证责任;加重债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。

 

根据《民法典》第695条规定,变更主债权债务合同的履行期限,未经保证人书面同意的,保证期间不受影响(按照原法定或约定期限计算)。

 

根据《民法典》第696条规定,债权人转让债权,未通知保证人的,转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止转让,未经保证人书面同意转让的,保证人对受让人不再承担保证责任。

 

根据《民法典》第697条规定,未经保证人书面同意,债务转移的,保证人不再承担保证责任,但是另有约定的除外。第三人加入债务的,保证人的保证责任不受影响。

 

2、保证下的追偿问题

 

根据《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条规定可知,承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿,追偿不够的部分,有权按照约定(约定可以追偿或约定连带共同担保或在同一合同书上签字)向其他担保人追偿,法院予以支持。

 

八、混合担保

 

1、担保人的抗辩→拒绝承担保证责任的理由

 

(1)债务人自物保优先:根据《民法典》第392条规定可知,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,为混合担保。有约定的,按照约定;无约定的或约定不明的,债务人自己提供的物保,优先执行;第三人提供的物保和第三人提供的保证责任,无先后顺序。

 

(2)第三人人保(一般责任保证),可主张先诉抗辩权:根据《民法典》第686条及第687条规定可知,一般责任保证(约定或无约定视为),保证人有先诉抗辩权,在主合同纠纷未经审批或仲裁,并就债务人的财产强制执行不能履行前,有权拒绝向债权人承担保证责任。(注意:若案情是连带责任保证,则不用用该条进行拒绝责任承担)

 

2、混合担保下的追偿问题

 

根据《最高院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第13条规定可知,承担了担保责任的担保人有权向债务人追偿,追偿不够的部分,有权按照约定(约定可以追偿或约定连带共同担保或在同一合同书上签字)向其他担保人追偿,法院予以支持。

 

你的得分是?

 

民法担保制度的必背采分点,你都记住了吗?没记住的建议再看一遍!拿下这些采分点,才能够精准地答到阅卷人的给分点,其他部分结构就要通过做真题来训练了!

 

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